Muchas empresas, especialmente las que llegan al Perú desde jurisdicciones con despido libre, parten de una premisa equivocada: que despedir sin causa es posible si se paga una indemnización. La ley escrita parece darles la razón, porque la LPCL presenta la indemnización como la reparación del despido arbitrario. Pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cambió ese escenario hace más de dos décadas, y hoy un despido sin causa lleva consigo un riesgo de reposición que ninguna planificación financiera debería ignorar.
Este artículo explica qué es el despido arbitrario, cómo se calcula la indemnización, cuándo existe riesgo de reposición y cómo medir la exposición antes de decidir. Se integra en nuestra guía sobre despidos en Perú.
Qué es un despido arbitrario
Para despedir a un trabajador con jornada de cuatro o más horas diarias, la LPCL exige una causa justa prevista en la ley y debidamente comprobada (artículo 22). El artículo 34 califica como arbitrario el despido que se produce sin expresión de causa o sin que la causa pueda demostrarse en juicio, y establece que el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización como única reparación por el daño sufrido.
Conviene distinguir tres situaciones que la práctica suele mezclar:
- Despido sin causa expresada: la empresa comunica el cese sin invocar motivo, o simplemente impide el ingreso del trabajador.
- Despido con causa no probada: la empresa invoca una falta, pero en juicio no logra acreditarla o su procedimiento presenta vicios.
- Despido nulo: el motivo real es uno de los prohibidos por el artículo 29 de la LPCL o por leyes especiales. Su consecuencia legal no es la indemnización, sino la reposición con pago de remuneraciones devengadas.
La indemnización del artículo 38
Nota legal
La indemnización por despido arbitrario equivale a 1.5 remuneraciones ordinarias mensuales por cada año completo de servicios, con un tope de 12 remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, y no se computa el periodo de prueba (LPCL, artículo 38).
La base es la remuneración ordinaria mensual. Cuando el trabajador percibe componentes variables o regulares, determinar esa base exige un análisis previo; es uno de los puntos donde más discrepancias se producen entre la liquidación de la empresa y la pretensión del trabajador.
Ejemplos de cálculo
Los siguientes ejemplos son hipotéticos y asumen una remuneración ordinaria mensual de S/ 8,000.
| Tiempo computable (sin periodo de prueba) | Cálculo | Resultado | Tope de 12 remuneraciones |
|---|---|---|---|
| 2 años | 1.5 × 8,000 × 2 | S/ 24,000 | No se alcanza |
| 5 años y 4 meses | (12,000 × 5) + (12,000 × 4/12) | S/ 64,000 | No se alcanza |
| 10 años | 1.5 × 8,000 × 10 = S/ 120,000 | S/ 96,000 | Se aplica el tope |
El tope se alcanza a partir del octavo año completo de servicios computables. Desde ese punto, la indemnización deja de crecer con la antigüedad; lo que no deja de crecer es el riesgo de reposición cuando el despido carece de causa.
La indemnización es distinta de la liquidación de beneficios sociales, que se debe en cualquier forma de cese. Los conceptos de esa liquidación se revisan en liquidación de beneficios sociales: plazo y conceptos.
Por qué la indemnización no cierra el riesgo: la jurisprudencia del TC
La lectura literal del artículo 34 fue desplazada por una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional que toda empresa debe conocer.
- Exp. 1124-2001-AA/TC (2002): en el caso del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú, el Tribunal declaró inaplicable el segundo párrafo del artículo 34 en cuanto la indemnización como única reparación vaciaba de contenido el derecho al trabajo, y ordenó la reposición frente al despido sin expresión de causa, el llamado despido incausado.
- Exp. 976-2001-AA/TC (2003): en el caso Llanos Huasco, sistematizó la tipología del despido nulo, incausado y fraudulento. Este último comprende la imputación de hechos inexistentes, falsos o imaginarios, o con vicio de la voluntad o fabricación de pruebas. En esos supuestos, admitió la reposición vía amparo.
- Exp. 0206-2005-PA/TC (2005): en el caso Baylón Flores, fijó como precedente vinculante cuándo procede el amparo en materia laboral y cuándo corresponde la vía ordinaria.
- Exp. 02383-2013-PA/TC (2015): en el caso Elgo Ríos Núñez, estableció como precedente los criterios para determinar si existe una vía igualmente satisfactoria al amparo. En la práctica, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el proceso abreviado laboral suele ser esa vía para pedir la reposición.
| Tipo de despido | Qué lo caracteriza | Consecuencia posible |
|---|---|---|
| Incausado | No se expresa causa, o el cese es verbal o de hecho | Indemnización o, a elección del trabajador, reposición |
| Fraudulento | Hechos inexistentes, falsos o fabricados; vicio de la voluntad | Indemnización o, a elección del trabajador, reposición |
| Con causa no probada | Causa invocada, pero no acreditada o con procedimiento viciado | Indemnización; la reposición depende de la calificación del caso |
| Nulo | Motivo prohibido por el artículo 29 o leyes especiales | Reposición con remuneraciones devengadas |
Atención
Según el criterio jurisprudencial, el trabajador despedido arbitrariamente puede optar entre la reposición y la indemnización; si cobra la indemnización, pierde la vía de reposición. Es un criterio que debe manejarse con cautela: la elección corresponde al trabajador y la empresa no puede forzarla depositando un monto.
Nulidad: el escenario más costoso
El despido nulo merece atención especial porque su consecuencia es la reincorporación con remuneraciones devengadas. Entre los motivos protegidos por el artículo 29 están la actividad sindical, la condición de representante, la presentación de quejas contra el empleador, la discriminación y el embarazo o la lactancia. Se suman los despidos de trabajadores con VIH o con discapacidad y, desde la Ley 32431, el despido motivado por el diagnóstico de cáncer, su tratamiento o efectos, que protege incluso a trabajadores a tiempo parcial, en periodo de prueba o de confianza. El D.S. 008-2026-TR añadió una presunción cuando el trabajador comunicó su diagnóstico y el empleador no acredita una causa justa ajena a su salud. Por la novedad de esta regulación, conviene revisar su texto vigente en cada caso.
Caducidad: el límite temporal de la exposición
La acción por nulidad de despido, despido arbitrario u hostilidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho (artículo 36). Por reglamento, no se computan los días en que el Poder Judicial no funciona. Para la empresa, este plazo es relevante en dos sentidos: permite cerrar la contingencia en un horizonte corto y obliga a documentar bien la fecha efectiva del cese.
Cómo medir la exposición antes de decidir
Una decisión de desvinculación responsable compara escenarios, no solo montos:
- Costo cierto: liquidación de beneficios sociales, que se debe en todo caso.
- Costo indemnizatorio: calculable con el artículo 38, con su tope.
- Riesgo de reposición: depende de si hay causa, de la calidad de la prueba y del procedimiento, y de la existencia de algún indicio de nulidad.
- Costos indirectos: tiempo de gestión, clima interno, reputación y precedentes para casos similares.
Cuando no existe causa justa y la empresa necesita la salida, suele ser más sensato explorar una terminación por acuerdo que forzar un despido. Las diferencias entre renuncia, mutuo disenso y despido se analizan en renuncia, mutuo disenso y despido.
Caso hipotético
Caso hipotético
Caso hipotético: una empresa tecnológica de capital extranjero decide reducir un área y comunica verbalmente a una coordinadora, con seis años de servicios, que “su puesto ya no es necesario”, y le bloquea el acceso a los sistemas ese mismo día. No hay carta ni causa legal. La casa matriz había presupuestado la indemnización del artículo 38 como costo máximo. Sin embargo, el cese de hecho encaja en el despido incausado y la trabajadora demanda reposición dentro del plazo. La empresa enfrenta ahora un proceso judicial con resultado incierto, en lugar del cierre que esperaba. Una evaluación previa habría mostrado alternativas: un acuerdo de salida documentado o, si existía un motivo estructural real, el análisis de las vías legales de terminación por causas objetivas.
Errores comunes
- Presupuestar la indemnización como costo máximo sin considerar el riesgo de reposición.
- Comunicar el cese de forma verbal o impedir el ingreso sin carta.
- Invocar una falta grave sin prueba, que convierte un despido “con causa” en arbitrario o fraudulento.
- Ignorar indicios de nulidad: una queja reciente, un embarazo, un diagnóstico comunicado.
- No registrar con precisión la fecha efectiva de cese, lo que complica el cómputo de la caducidad.
Estos y otros vicios se desarrollan en errores que invalidan un procedimiento de despido. Si la salida responde a una conducta concreta, el camino es el de despido por falta grave.
Conclusión
La indemnización por despido arbitrario es un costo calculable; el riesgo de reposición, no. Por eso la pregunta útil no es cuánto cuesta despedir, sino si la empresa tiene causa, puede probarla y ha seguido el procedimiento. Si la respuesta es negativa, existen alternativas legítimas que conviene evaluar antes de actuar. Nuestro servicio de desvinculaciones y despidos ayuda a comparar esos escenarios y a ejecutar la opción elegida con el menor riesgo posible.